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URTEIL VOM 5. OKTOBER 2021

Kantonsgericht Wallis Sozialversicherungsrechtliche Abteilung

Besetzung: Dr. Thierry Schnyder, Präsident; Candido Prada und Thomas Brunner, Kantonsrichter; Petra Stoffel, Gerichtsschreiberin

in Sachen

X _________, Beschwerdeführer, vertreten durch Y _________ die Gewerkschaft Ober- wallis

gegen

DIENSTSTELLE FÜR INDUSTRIE, HANDEL UND ARBEIT, 1951 Sitten, Beschwerdegegnerin

(Wohnsitz / Vermittlungsfähigkeit) Beschwerde gegen den Entscheid vom 26. März 2021

- 2 - Sachverhalt und Verfahren

A. Der Beschwerdeführer meldete sich am 29. Oktober 2020 zur Arbeitsvermittlung (Ak- ten der Beschwerdegegnerin S. 1). Laut hinterlegten Arbeitsverträgen war er im Stun- denlohn vom 1. Juli 2020 bis zum 30. November 2020 als Serviceangestellter in A _________ angestellt worden (S. 77, S. 85 und vgl. auch Beilage 5 der Replik). Dem Lebenslauf kann entnommen werden (S. 8 ff), dass der Beschwerdeführer seit 1998 mit teilweisen längeren Unterbrüchen regelmässig im Schweizer Gastgewerbe tätig gewe- sen war. Vom April 2019 bis Februar 2020 hatte er in B _________ gearbeitet, anschlies- send für 2 Monate (März und April 2020) in C _________ bzw. im September 2020 wie- der in B _________ (S. 79-84). Für die Einsätze in C _________ ist die Bezahlung einer Miete für ein Zimmer («deduzioni camera CHF 650»; Beilage 5 der Beschwerde) ausge- wiesen, ebenso für die betreffenden Monate bzw. für die Monate Oktober 2020 bis März 2021 eine Rechnung der serafe bezüglich der Abgaben für den Radio- und Fernsehemp- fang (Beilage 6 der Beschwerde und Beilage 4 der Replik). Ansonsten befinden sich in den Akten noch ein Mietvertrag für eine 1½-Zimmerwohnung ab 1. Mai 2021 (Beilage 9 der Replik) und ein Mängelrügeschreiben vom 5. September 2020 betreffend ein Studio in A _________ (Beilage 6+7 der Replik), wobei beide Belege vom Beschwerdeführer nicht unterzeichnet worden waren, sowie ein auf den Arbeitgeber lautender Mietvertrag (S. 25 f.). Anlässlich der durch das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum Oberwallis RAV geleite- ten Abklärungen zum Wohnsitz (S. 19-23), gab der Beschwerdeführer an, Eigentümer eines Hauses in D _________ in Italien zu sein, wobei die Ehegattin und die Kinder dort leben würden. Seine Kinder würden in Italien zur Schule gehen. Er selber wohne in A _________ in einer Wohngemeinschaft bzw. bei einem Freund (Erklärung vom

22. Januar 2021, S. 23). Während der Wochenenden halte er sich manchmal in A _________ oder in E _________ bei Freunden auf. Zwei Mal im Monat kehre er zu seiner Familie zurück. Er sei in der Schweiz krankenversichert. Im Rahmen der Ver- nehmlassung soll der Beschwerdeführer ausserdem ergänzt haben, dass er versucht habe, eine Stelle zu finden und nun bei Freunden in F _________ untergekommen sei. Mit Verfügung vom 12. Februar 2021 (S. 38) lehnte die DIHA die Anspruchsberechtigung wegen der fehlenden Voraussetzung des tatsächlichen Aufenthalts in der Schweiz ab. Der Beschwerdeführer habe seinen Wohnort in G _________ in Italien bei seiner Fami- lie. In der Schweiz halte er sich nur zum Arbeiten auf. Dies gehe aus den Wohnverhält-

- 3 - nissen hervor. Seine dem RAV angegebene Adresse in A _________ sei die Wohnad- resse während der letzten Anstellung gewesen. Aus dem Mietvertrag ergebe sich, dass die Wohnung vom Arbeitgeber gemietet werde und mithin das Mietverhältnis entfalle, wenn die Arbeit beendet sei. Gemäss eigenen Angaben wohne er seither bei Freunden in F _________. Es handle sich beim Beschwerdeführer um einen echten Grenzgänger, der aufgrund der kurzen Distanz von A _________ und B _________ wöchentlich bzw. regelmässig an seinen Wohnort in Italien zurückkehren könne. Als echter Grenzgänger habe er den Anspruch in Italien geltend zu machen. Daran ändere auch eine Aufent- haltsbewilligung B, der Abschluss eines Bankkontos oder einer Krankenversicherung nichts. Mit Schreiben vom 4. März 2021 liess der Beschwerdeführer dagegen Einsprache erhe- ben (S. 46 ff.). Darin brachte er vor, seit über 20 Jahren in der Schweiz zu arbeiten und seit 2019 in der Grenzregion mit Oberitalien. Er habe mehrere Jahre in der Region E _________ gewohnt. Sein Lebensmittelpunkt sei in der Schweiz, weshalb er auch Ar- beitslosenentschädigungen in der Region E _________ erhalten habe. Er habe in der Schweiz keine Unterkunft gefunden. Er beabsichtige aber bis zum Rentenalter in der Schweiz zu arbeiten. Die erhobene Einsprache wies die DIHA mit Entscheid vom 26. März 2021 (S. 61 ff.) ab. Für die Anspruchsberechtigung fehle es an der Voraussetzung des gewöhnlichen Auf- enthaltes in der Schweiz. B. Mit Beschwerde vom 30. April 2021 an die sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Kantonsgerichts focht der Beschwerdeführer den Entscheid der Beschwerdegegne- rin an. Er beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Anerkennung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass er seit mehreren Jahren in der Schweiz lebe und arbeite; zuerst in E _________, ab Ende 2019 im Oberwallis. Er verfüge über einen festen Arbeitsplatz, wobei die Mieten vom Lohn in Abzug gebracht würden. Die Quellensteuer sei ordnungs- gemäss entrichtet worden, auch würden die Abgaben für den Radio und Fernsehen be- zahlt. Er sei ausserdem in der Schweiz krankenversichert, was mittels hinterlegter Be- stätigung des Krankenversicherers belegt werde. Das von der Beschwerdegegnerin an- geführte Kriterium der fehlenden gesellschaftlichen Beziehungen könne nicht nachvoll- zogen werden. Der Entscheid sei daher aufzuheben und die Leistungen zu gewähren. Der Beschwerde lagen die Meldebestätigung der Gemeinde vom 25. Februar 2021 (Bei- lage 4), die Leistungsabrechnung 2020 und 2021 des Krankenversicherers (Beilage 7), die Lohnabrechnung für die Monate März, April und September 2020 (Beilage 5) sowie

- 4 - die Rechnung der Serafe vom 24. März 2021 für die Abgabeperiode vom Oktober 2020 bis März 2021 (Beilage 6) bei. In ihrer Vernehmlassung vom 5. Mai 2021 hielt die DIHA an ihrem Entscheid fest. Der Beschwerdeführer habe trotz Aufforderungen keinen gültigen Mietvertrag oder eine Be- stätigung des Aufenthalts hinterlegen können. Er sei mithin seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen. Einen tatsächlichen Aufenthalt mit der Absicht des dauernden Verbleibens habe nicht überzeugend dargelegt werden können. Replizierend führte der Beschwerdeführer am 21. Mai 2021 erneut aus, der Mietvertrag sei vor Bezug des Studios gekündigt worden, da die Mietunterkunft in einem schlechten Zustand gewesen sei. Er habe daraufhin nicht sofort eine neue Unterkunft gefunden. Am

1. Mai 2021 sei ein neuer Mietvertrag unterzeichnet worden. Er habe ausserdem einen laufenden Kreditvertrag bei der H _________ AG in I _________, wobei seit April 2018 regelmässige Kontobewegungen nachgewiesen werden könnten. Ab dem 22. April 2021 habe er seine Tätigkeit bei der früheren Arbeitgeberin wieder aufgenommen. Es bestehe ein enges Verhältnis zur schweizerischen Arbeitswelt. Der Replik lagen der Arbeitsver- trag per 22. April 2021, diverse Empfangsscheine, ein Schreiben betreffend eine Män- gelrüge vom 5. September 2020 samt Postbeleg, Bankbelege mit Kontobewegungen ab dem 23. April 2018 sowie ein Mietvertrag per 1. Mai 2021 bei (Beilagen 1-9). Duplizierend hielt die DIHA am 27. Mai 2021 an ihrer Verfügung fest, da der Beschwer- deführer ab Dezember 2020 keinen Wohnsitz in der Schweiz habe nachweisen können. Der Aufenthalt bis April 2021 sei unbekannt. Auf weitere Sachverhaltsdarstellungen, Parteibehauptungen und Begründungen wird, soweit rechtlich von Bedeutung, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

1. 1.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (Arbeitslosengesetz, AVIG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des So- zialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) auf das AVIG anwendbar, soweit dieses nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt. Gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG kann

- 5 - gegen Einspracheentscheide innert einer Frist von 30 Tagen nach deren Eröffnung Be- schwerde bei einem vom Kanton bestellten Versicherungsgericht eingereicht werden (Art. 57 ATSG und Art. 60 ATSG). Die am 30. April 2021 eingereichte Beschwerde er- folgte fristgerecht. 1.2 Der Versicherte verfügte im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung über eine Aufent- haltsbewilligung B und macht einen Leistungsanspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Schweiz geltend. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der angerufenen Sozi- alversicherungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts ist somit gegeben (Art. 58 Abs. 2 ATSG; Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 und Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent- schädigung vom 31. August 1983 [AVIV]; Art. 7 Abs. 2 des Gesetzes über die Rechts- pflege vom 11. Februar 2009 [RPflG], Art. 1 Abs. 2 des Verfahrensreglements des kan- tonalen Versicherungsgerichts vom 2. Oktober 2001 [RVG] und Art. 81a Abs. 1 des Ge- setzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG]). Der Beschwerdeführer ist von der Verfügung bzw. dem Einspracheent- scheid der Beschwerdegegnerin berührt (Art. 59 ATSG) und hat ein schutzwürdiges In- teresse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist somit zur Beschwerde legitimiert. Auf die fristgerecht und den formalen Anforderungen entsprechende Beschwerde kann eingetreten werden. 1.3 Unter Vorbehalt der gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Vorgaben ist es Sache des innerstaatlichen Rechts, festzulegen, unter welchen Voraussetzungen Leis- tungen gewährt werden. Bei arbeitslosen Personen kommen die Rechtsvorschriften des letzten Beschäftigungsstaats vor Eintritt der Arbeitslosigkeit zur Anwendung (BGE 133 V 137 E. 6.2; SVR 2007 ALV Nr. 25 S. 78, C 25/06 E. 3.1). Vorliegend gelangt Schweizer Recht zur Anwendung (BGE 131 V 214 E. 5.3), da der Beschwerdeführer zuletzt bei der J _________ in A _________ angestellt war.

2. Streitig und zu beurteilen ist, ob die Vorinstanz zu Recht in Bestätigung des Ein- spracheentscheids vom 26. März 2021 einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Ar- beitslosentaggeld verneinte. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer ist Bürger von Italien. Vor Eintritt seiner hier massgebenden Arbeitslosigkeit war er für das Unternehmen J _________ in A _________ tätig. Mithin liegt ein internationaler Sachverhalt vor, was zur Anwendung der Verordnung (EG)

- 6 - Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Ko- ordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 (Abl. L 284 vom 30.10.2009, S. 43) und in der Fassung von Anhang II zum Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügig- keit (FZA) führt. Nach Art. 65 Abs. 2 dieser Verordnung können (echte / unechte / atypi- sche) Grenzgänger einzig im Wohnmitgliedstaat Arbeitslosenentschädigung beanspru- chen. Im Anwendungsbereich des gemeinschaftlichen Koordinationsrechts ist der Begriff des Wohnens im Sinne von Art. 1 lit. j dieser Verordnung zu verstehen. Demnach gilt als Wohnort der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person. Das Gemeinschaftsrecht lässt die Frage weitgehend offen, wie dieser zu bestimmen ist und überantwortet die nähere Definition dem jeweiligen nationalen Recht (vgl. zum Ganzen: BGE 138 V 533 E. 4.2 mit Hinweisen; ARV 2016 S. 227, 8C_60/2016 E. 2.4.2). Die Bestimmung des Wohnortes in Art. 11 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Euro- päischen Parlaments vom 16. September 2009 enthält eine Liste von Kriterien, wozu namentlich die Dauer und Kontinuität des Aufenthalts sowie die familiären Verhältnisse und familiären Bindungen gehören. 3.2 Für die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzung des Wohnens nach Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG genügt ein tatsächlicher oder gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz mit der Absicht, diesen Aufenthalt während einer gewissen Zeit aufrechtzuerhalten und hier in dieser Zeit auch den Schwerpunkt der Lebensbeziehungen zu haben. Nach der Recht- sprechung setzt dies nicht einen ununterbrochenen tatsächlichen Aufenthalt im Inland voraus, unter anderem aber muss trotz Unterbrüchen des tatsächlichen Aufenthalts wei- terhin eine enge Verbindung mit der hiesigen Arbeitswelt bestehen (Bundesgerichtsur- teile 8C_658/2012 vom 15. Februar 2013 E. 3, 8C_270/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 2 und C 290/03 vom 6. März 2006 E. 6.3). Es obliegt der versicherten Person, ihren tatsächlichen Aufenthalt in der Schweiz mit allen verfügbaren Mitteln (Kontoauszug, Mietvertrag usw.) glaubhaft zu machen (AVIG-Praxis ALE B141). 4. 4.1 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Familie des Beschwerdeführers lebe in Ita- lien. Für die Zeit ab Dezember 2020 habe der Beschwerdeführer keine Unterkunft in der Schweiz nachweisen können.

- 7 - 4.2 Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, seit 20 Jahren in der Schweiz gearbeitet und einen engen Bezug zum Schweizerischen Arbeitsmarkt zu haben. Seine Absicht sei es stets gewesen, hier zu bleiben. Er sei auch in der Schweiz krankenversichert und habe unabhängig von seinem Arbeitgeber ein Studio mieten wollen. Es seien Bankver- bindungen in der Schweiz eingegangen worden. Die DIHA verkenne, dass zur Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nicht ein ununterbrochener Aufenthalt in der Schweiz notwendig sei. 4.3 Es ist unstrittig, dass der Beschwerdeführer seit mehreren Jahren in der Schweiz arbeitet, wobei diesbezüglich auch längere Unterbrüche ausgewiesen sind. Es steht fer- ner fest, dass der Beschwerdeführer für seine Tätigkeit in B _________ von April 2019 bis Februar 2020 keinen Nachweis erbringen konnte, ob er während dieser Zeit auch tatsächlich in der Schweiz gewohnt hatte. Einzig im Rahmen eines Einsatzes in C _________ im März und April 2020 ist die Miete eines Zimmers ausgewiesen. Nicht anders verhält es sich mit seiner Tätigkeit in A _________, wobei diesbezüglich auch keine Lohnzahlungen vorliegen und daher unbestimmt bleibt, wieviele Stunden tatsäch- lich geleistet worden waren. Der hinterlegte Mietvertrag lautet weder auf den Beschwer- deführer noch wurden diesbezüglich Mietzahlungen nachgewiesen. Damit ist nicht er- stellt, dass er zu besagter Zeit tatsächlich in A _________ bzw. in der Schweiz wohnte. Dazu vermögen auch die hinterlegten Belege betreffend die Mängelrüge eines Studios in A _________ nichts zu ändern, zumal das Studio nie gemietet oder bezogen wurde. Als unglaubwürdig erscheinen sodann die Darlegungen des Beschwerdeführers, er habe danach keine Unterkunft mehr gefunden, zumal ihm genügend Zeit verblieb, eine neue Bleibe zu suchen. Vielmehr ist der Beschwerdeführer darauf zu behaften, dass er sich gelegentlich bei Freunden aufhielt. Insgesamt geht aufgrund der Aktenlage mithin her- vor, dass die Arbeits- und Wohnsituation in der Schweiz vor Anmeldung bei der Arbeits- losenkasse sehr instabil im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. b i VO 987/2009 waren. Neben den zahlreichen Adressen figurieren Arbeitsverträge bzw. Lohnabrechnungen, die sich teilweise überschneiden oder widersprechen (z.B. Beleg 5 der Beschwerde für den Mo- nat September in B _________, obwohl gemäss Beleg 77 ein Arbeitsvertag ab Juni 2020 mit Arbeitsort A _________ vorliegt oder gemäss Beleg 4 der Beschwerde der Zuzug nach A _________ erst im September 2020 erfolgte). Für den Zeitraum von April 2019 bis Mai 2021 sind lediglich 2 Monatsmieten in der Schweiz ausgewiesen. Gestützt auf diese Tatsachen ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszuge- hen, dass sich sowohl die familiären Verhältnisse als auch die familiären Bindungen ab April 2019 ausschliesslich in Italien befanden (Art. 11 Abs. 1 lit. b ii VO 987/2009). Die

- 8 - Wohnsituation des Beschwerdeführers in der Schweiz war zum massgeblichen Zeit- punkt, sofern überhaupt vorhanden, alles andere als dauerhaft zu beschreiben (Art. 11 Abs. 1 lit. b v VO 987/2009). Daraus ergibt sich, dass sein Wohnsitzstaat im Sinne der Arbeitslosenversicherung zumindest im Zeitpunkt der Anmeldung der Arbeitslosigkeit in Italien war und er seinen Leistungsanspruch dort hätte geltend machen müssen. Daran vermögen auch das Vorliegen einer Bankverbindung oder einer Krankenversicherung in der Schweiz, wie die Beschwerdegegnerin zur Recht ausführte und worauf verwiesen wird, nichts zu ändern. Da im Übrigen der Nachweis des «Wohnens» bereits seit April 2019 misslang, kann auch nicht von einer vorübergehenden Situation gesprochen wer- den. Die DIHA hat mithin die Anspruchsvoraussetzungen zu Recht verneint und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen.

5. Abgesehen von Ausnahmen, die hier nicht interessieren, sind im Bereich der Arbeits- losenversicherung keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 61 lit. f bis ATSG). Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet (Art. 91 Abs. 3 VVRG; BGE 131 V 59 E. 8, 123 V 309 E. 10 mit Hinweisen).

Das Kantonsgericht erkennt

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Kosten erhoben noch Parteientschädigungen zuerkannt.

Sitten, 5. Oktober 2021